担保合同可否约定担保人的违约责任？债权人能否要求担保人在担保范围之外承担违约责任？
作者：唐青林 李舒 李元元
单位：北京市安理律师事务所
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吉林省高级人民法院
即使担保合同约定了担保人的违约责任，债权人也不能要求担保人在担保范围之外承担违约责任
裁判要旨
如担保合同中既约定了担保人的担保责任，又约定了担保人在影响债权人实现债权时对债权人的违约责任（如担保人隐匿、转移财产），约定违约责任的意义在于主债权尚未到期、担保责任尚未产生时，债权人可先行追究担保人的违约责任。而在主债务履行期间届满、担保责任产生后，担保人最终承担的责任仍应以约定的担保责任范围为限，如担保人已先行承担违约责任，则在确定其担保责任时，应将已承担的违约责任予以扣减。
案情简介
一、2014年1月15日，农行白城分行与东佳谷物公司签订第一份《流动资金借款合同》，约定：东佳谷物公司向农行白城分行借款4000万元。农行白城分行发放了贷款，该笔借款于2015年1月到期。
二、2014年1月15日，农行白城分行与陈坤兵签订了《最高额保证合同》，约定：陈坤兵（东佳谷物公司总经理）为农行白城分行的债权提供担保，担保债权最高余额14000万元。担保合同还约定，保证人存在违反约定或者影响债权人实现债权的行为，应按本合同所担保债权最高余额的10%向债权人支付违约金。同日，农行白城分行与东佳矿业有限公司签订了《最高额保证合同》，约定：东佳矿业有限公司为农行白城分行的债权提供担保，担保债权最高余额14000万元；农行白城分行与东佳谷物公司签订了《最高额抵押合同》，约定：东佳谷物公司以综合楼、办公、仓库设定、土地使用权作为抵押，担保以上债权，并办理了抵押登记。
三、2014年5月8日，农行白城分行与东佳谷物公司签订了第二份《流动资金借款合同》，东佳谷物公司向农行白城分行借款2000万元。农行白城分行发放了贷款，该笔借款于2015年5月到期。
四、东佳谷物公司到期未还款，农行白城分行向白城中院起诉，要求：（1）东佳谷物公司还本付息；（2）农行白城分行对抵押物土地及房产等享有优先受偿权；（3）东佳矿业公司、陈坤兵承担连带保证责任；（4）陈坤兵承担债权余额10％的违约金。一审法院主持调解，农行白城分行与东佳谷物公司、东佳矿业公司、陈坤兵对农行白城分行诉讼请求中的（1）至（3）达成一致调解意见，法院制作了调解书予以确认。但对于第（4）项未达成调解意见。一审法院判决驳回农行白城分行该诉请。
五、农行白城分行不服白城中院判决，上诉至吉林高院，吉林高院二审判决驳回上诉，维持原判。
败诉原因
本案中农行白城分行的败诉原因在于其要求陈坤兵承担违约责任的诉请超过了保证合同所担保的债权的范围。根据一审调解书，陈坤兵已经根据保证合同承担了保证责任。虽然根据保证合同的约定，保证人陈坤兵作为东佳谷物公司的总经理，未积极督促债务人履行债务，存在违约行为，理应根据保证合同约定承担违约责任。但两审法院均认为，农行白城分行与陈坤兵另行负担违约金的约定与保证合同的目的、本质不相符合，超出了保证合同的保证范围。因此，对于农行白城分行要求陈坤兵承担违约责任的诉请不予支持。
本案二审的吉林高院更是从担保合同约定违约责任的目的出发，否定了农行白城分行的诉请。该院认为：“担保人违约责任的意义在于主债权尚未到期、担保责任尚未产生时，可先行追究担保人违约责任的方式既制约担保人又保证债权的安全性。而在主债务履行期间届满、担保责任产生后，担保人最终承担的责任仍应以约定的担保责任范围为限，如担保人已先行承担违约责任，则在确定其担保责任时，应将已承担的违约责任予以扣减。”农行白城分行因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、担保合同具有从属性，担保人承担担保责任的范围以主债权为限。本案中，农行白城分行的债务已经通过债务人履行、担保人承担担保责任的方式实现。如果支持农行白城分行要求陈坤兵承担10%的违约责任的请求，即代表农行白城分行通过担保合同取得了超出主债权范围之外的利益，有违担保合同的从属性。
2、担保合同可以约定担保人在影响债权人实现债权时（如担保人隐匿、转移财产），担保人向债权人承担违约责任，约定担保人违约责任的意义在于提前实现对主债权的部分清偿。在合理设计相关违约责任条款的前提下，担保合同约定违约责任，可以起到在特定情形下预先实现部分债权的功效。具体而言，可以在担保合同中约定担保人的违约责任，促使担保人监督、督促债务人履行债务，防止债务人或者担保人（主要是保证人）财产状况恶化或者隐匿、转移财产等。如果担保人未履行担保合同的约定义务，可以要求担保人承担违约责任，在不满足实现担保条件的情况下提前要求担保人承担责任，有效缩小损失或者防止损失的进一步扩大。
相关法律规定
《合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《担保法》
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十三条 保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
以下为吉林高院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：
本案中，农行白城分行与陈坤兵另行负担违约金的约定与保证合同的目的、本质不相符合，超出了保证合同的保证范围，亦有违法律的公平原则，对于农行白城分行主张陈坤兵承担违约金的请求，该院不予支持，具体理由如下：首先，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；其次，双方当事人在（2016）吉08民初9号调解书已经确定农行白城分行借款本金6000万元及按照合同约定产生的各种利息，由东佳矿业公司、东佳谷物公司和陈坤兵共同对债务互负连带给付义务。该调解书已经可以充分而有利地弥补农行白城分行的损失，并且可以对违约的被保证人、保证人实现一定惩罚的目的。现农行白城分行再行主张被告陈坤兵按约定给付农行债权余额10％的违约金，明显过重强加给东佳矿业公司、东佳谷物公司和陈坤兵不合理义务，明显违背合同公平正义的要求；第三，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”依据上述法律规定，由于债权人与保证人在保证合同中特别约定的违约金只针对保证人，不属于主债务的范围，故保证人承担后将无法向被保证人追偿，保证人额外增大了债务；第四，根据中国人民银行的银发（2013）251号《中国人民银行关于人民币贷款利率的有关规定问题的通知》规定，借款人未按合同约定日期还款，应当按照借款合同约定的贷款利率水平上加收300%支付逾期利息；借款人未按合同约定用途使用借款，应当按照借款合同约定的贷款利率水平加收50?00%支付利息。根据上述规定，农行白城分行的利息利益已经在（2016）吉08民初9号调解书得到支持。本案中，当事人以在保证合同中约定违反需经债权人同意事项规定的违约金，应符合上述规定。现农行白城分行要求陈坤兵给付农行白城分行债权余额10％的违约金请求，明显超出人民银行的规定。综合上述理由，对于农行白城分行该项诉讼请求，不予支持。
案件来源
中国农业银行股份有限公司白城分行与陈坤兵、被告白城东佳谷物综合开发有限公司等金融借款合同纠纷、担保合同纠纷二审民事判决书[吉林省高级人民法院 （2016）吉民终527号]。
阅读提示
（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。
（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。
（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。
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